萬庭威

Languages:
中文 /// English
圖片:丘琦欣

釋字748號被視作是婚姻平權的里程碑,恰如其分。但是,仔細閱讀這號解釋文,我想應該可以提出幾個迄今被忽視的重要議題。這些議題的重要性在於本號解釋文不能只被看作是僅僅關於婚姻平權,而是廣泛的影響到性自由、婚姻制度,甚至是民法本身。

婚姻的實質內涵成為憲法層面所規範的事務

婚姻自由權,向來是被視作為憲法22條所保障的各項基本權利之一。在過往的釋憲文裡,對於「婚姻」到底是甚麼,只有給出相當形式的說明—婚姻是一夫一妻(釋字242號、釋字552號重申)、婚姻是一男一女成立之(釋字365號),或者是僅就其社會功能做出說明(釋字554號)。除了「一夫一妻」、「一男一女」這種形式上的描述以外,過往的釋憲文並未闡述婚姻的內容是甚麼。釋字748號直接推翻了上述幾號釋字提及婚姻是一夫一妻的描述的同時,對婚姻的實質內容做出了進一步地描述:「……二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係……。」

只有符合「共同生活為目的」、「親密性」、「排他性」與「永久結合」這四項條件的婚姻,才是大法官所認為的民法中的婚姻。行文至此,讀者應該不難發現,民法上婚姻的形式和實質內涵,第一次成為憲法高度的受規範事物。台灣過去幾年與婚姻平權陣營針鋒相對的性解放派所主張的多元家庭或毀家廢婚,在這號解釋文之下勢必無法也不應該受憲法與民法所涵蓋。

婚姻中的性不再道德中立而偏向保守

民法上的婚姻與家庭子女、家庭生計、互相照護、共同財產等等理性事務息息相關,睽民法諸規定即一目瞭然。大法官提出的四項條件中,共同生活、排他、永久結合這三項在現行民法的規定中已經存在,唯有「親密性」這一項是嶄新的法學發現。現行民法的婚姻無須愛情、不用親密、毫不浪漫、理性得很,大法官卻讓它因浪漫而,請容我不客氣地說,蒙昧,還飄散出粉紅色泡泡了。

圖片:Jiang/CC

這一項從來不存在於民法規定中的婚姻要件,最有可能是從美國引進。然而在美國的同志平權脈絡下,親密性(intimacy)被引入憲法是因為美國聯邦最高法院從來沒有正面承認知情同意的成年人可以在私領域發生性行為是一項憲法上的權利,而且各州還普遍存在性悖軌(sodomy)法。台灣從未有如美國一般野蠻的性悖軌法,而且在釋字554號早已承認性自由是憲法所保障的基本權利,整部民法本身更是富有啟蒙、世俗精神。現行民法婚姻唯一提到與性相關的規定,只有995條「不能人道」婚姻得撤銷這項對於性事採道德中立的規定。而今大法官在婚姻的要件裡引入親密性,將會如何影響民法上不能人道的解釋?是否反而造成民法解釋與適用上更多的疑義?而且這樣繞道取徑在婚姻法上比台灣落後的美國,難道不是保守性道德的一大勝利,將現行民法中相對性道德中立的不能人道摻入保守性道德的親密性?

況且,釋字748號並未改變釋字554號所闡釋的性行為自由與自主決定與何人發生仍須受婚姻與家庭制度制約的見解。結合兩號解釋文可以如此推論:關於性,憲法原本明確保障的是「洞房」與「不妨礙婚姻與家庭制度的性自由」,但在釋字748號之後,憲法保障「親密性」,而且親密性是婚姻內的性。引入親密性會不會前述兩種憲法所保障的性自由形成不等保障的階序?這是未來值得觀察的法律議題。而且,結合釋字748與釋字554號,洞房變成親密性,性的保守道德階序就此首次藉由憲法滲入民法,不在臥房內的性原本頂多只是不必然受到憲法所保障,現在憲法還變本加厲披上道德的外衣進行法律論理以外的道德評價。大法官並不真心支持的保守性道德評價汙染了本號解釋,法律論理與道德評價原本是兩種不同的活動,現在卻混淆在一起。以此後見之明來看,護家盟輸了面子,贏了裡子。同性可以結婚不傷他們的基督教異性戀婚姻分毫,卻讓婚姻自此以後必須內建保守的性道德,幾乎可看作是台灣原本相當啟蒙世俗的民法就此蒙昧。大法官在本號解釋偏好保守性道德的價值觀卻沒提供理據說清楚為何婚姻一定要引入親密性這個可有可無的舶來品,甚為可惜。

性傾向的本質論立場為大法官所肯定

在釋字748號解釋文理由書中,對於平等權的審查採取較嚴格審查密度,其因係「……性傾向屬難以改變之個人特徵……為社會上孤立隔絕之少數,並因受刻板印象之影響,久為政治上之弱勢……以性傾向作為分類標準所為之差別待遇,應適用較為嚴格之審查標準……」。又在解釋文中的註一明確寫道「……性傾向係與生俱來……且難以改變……」。就訴訟考量,主張性傾向是與生俱來難以改變,因此可以提高審查密度增加勝訴機會,是非常務實的。然而,性傾向不可改變論是一道雙面刃,它遊說還在法權周圍的人們,要嘛成為一個同性戀、要嘛成為一個異性戀。各種曖昧不明的認同與性實踐,因為法權的二擇一要求,雙性戀者、跨性別者或者是其他性別狀態沒那麼明確的人們以後的性自由與人格發展會不會因此受到壓縮,值得擔憂。

圖片:丘琦欣

婚姻成為正常,不婚成為不正常

釋字748號解釋文理由書內所言「且相同性別二人之婚姻自由,經法律正式承認後,更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石」,可以推得大法官認為婚姻被認為是可以穩定社會的制度。在台灣毫無社會安全網、年金即將崩潰的嚴峻現實下,毫無婚家可以在經濟上支持的人,是否不僅僅是被國家所遺忘,還更被大法官的婚姻穩定社會說給重重地迎面吃了一拳呢。

小結:文明民法的蒙昧

婚姻平權的一大進步,卻是性自由的一大退步,更是民法啟蒙精神與世俗價值的一大挫敗。世俗婚姻的內涵被解釋為必須包括保守性道德的親密性、現行的民法被強加了原本不存在的親密性而變得不容易解釋、單身者越發孤立、性傾向本質論使雙性戀者和其他性少數的處境更加尷尬,這一切都是婚姻光明的反面陰影。尤其警世的是,護家盟雖然對此號釋憲文痛心疾首、憤慨不已,但是他們其實沒有失去任何東西,不僅贏了性道德戰爭,更使民法就此蒙昧。他們作為假想敵而時時攻擊的性解放派,才是此號解釋的最大輸家,本號釋憲文一一否定了性解放各種主張。性解放派的政治無能使得自己和護家盟一樣只能被辨認為反同婚的同路人而被取笑,它的無能更在於居然讓婚姻成為保守性道德的禁臠,徹徹底底成為這場運動的局外人。

[1] 民法中文原文「不能人道」,法務部的官方民法英文翻譯本譯為陽痿(sexually impotent),筆者認為雖然眾多實務之理解確實如此,但是對應到外國法應該是較接近無法洞房(inability to consummate)。

[2] 日前司改國是會議曾做出通姦除罪化的決議,此決議的做成理由是為了避免丈夫發生婚外性,妻僅能對其配偶撤告,因而造成即使該婚外性是強姦、性侵,若被害人不隱忍而揭發反倒可能受刑法通姦罪制裁的雙重束縛。此一決議會以刪除刑法239條通姦罪的方式實現、還是以修正刑事訴訟法239條的方式回歸告訴不可分原則,猶未可知。不論通姦除罪化以是否實現,都不是憲法層級的議題,釋字554號揭櫫憲法保障婚姻制度的要旨仍未被挑戰、廢棄,因此應該可以理解為在不動搖婚姻制度的前提之下,受刑法處罰的性態樣可能會少了通姦這一項,然而通姦依舊有民事賠償相關責任。性自由似乎是在不動搖婚姻制度的前提之下,搭上性別平權的順風車而放寬規範。這個例子顯示性自由與性平等時而並行,時而拮抗。